En el recurso interpuesto por don P. C. contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Benissa, doña Virginia Mengual Frasés, a inscribir una escritura de opción de compra.
Hechos
I
Mediante escritura de opción de compra autorizada el día 4 de marzo de 2026 por el notario de Benissa, don Ignacio Jorge Castillo López de Medrano-Villar, con el número 452 de protocolo, don L. K. W., por sí, y don J. C. R. G., representado por el primero, constituyeron a favor de don P. C. y doña I. B. una opción de compra sobre la finca registral número 2.360 de Benissa.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Benissa, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Documento y datos de presentación:
Escritura autorizada el día 04/03/2026 por el Notario don Ignacio Jorge Castillo López de Medrano-Villar, número 452/2026 de su protocolo y que ha causado el asiento de presentación 1035 del diario 2026, Referencia 1827 de 2026, fecha de entrada 04/03/2026, se suspende la extensión del asiento solicitado por cuanto:
Calificación negativa:
El artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece la obligación del Registrador de calificar los títulos presentados a inscripción, el cual literalmente dice lo siguiente: “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. El plazo máximo para inscribir el documento será de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación. El Registrador en la nota a pie de título, si la calificación es positiva, o en la calificación negativa deberá expresar inexcusablemente la fecha de la inscripción y, en su caso, de la calificación negativa a los efectos del cómputo del plazo de quince días. Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción, tuviera defectos subsanables o existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la fecha de la devolución del título, la subsanación o la inscripción del título previo, respectivamente. En estos casos, la vigencia del asiento de presentación se entenderá prorrogada hasta la terminación del plazo de inscripción. Por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, la Dirección General de los Registros y del Notariado podrá, a solicitud del Registrador competente formulada dentro de los dos primeros días de plazo de inscripción, ampliar hasta quince días más como máximo dicho plazo. Si la Dirección General no contesta en el plazo de dos días contados desde que tuviera entrada la solicitud, se entenderá que ésta ha sido desestimada. El Registrador no podrá recurrir contra la decisión expresa o presunta que adopte la Dirección General.”
De este modo, la Registradora de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento reseñado ha resuelto suspender, la inscripción del documento objeto del asiento de presentación 1035 del diario 2026 de este Registro, por concurrir en el mismo las causas impeditivas siguientes y de acuerdo a los fundamentos de Derecho expresados a continuación:
Hechos.
1. No puede acceder a los libros del Registro el negocio jurídico contenido en la escritura pública presentada, puesto que intenta encubrir un pacto con una finalidad de garantía extraña a la causa del contrato de opción de compra, y que conculca claramente la prohibición de pacto comisorio.
Es decir, que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal, eludiendo la legislación que regula el crédito y la hipoteca y, en especial, la normativa de protección al consumidor, y conculcando, en consecuencia, la prohibición de pacto comisorio.
2. No se determina la cuota o proporción en que adquiere de cada uno de los optantes el mencionado derecho de opción, contraviniendo el artículo 54 del Reglamento Hipotecario.
Fundamentos de Derecho.
Vistos los artículos 6, 10, 1115, 1256, 1273, 1449, 1690, 1859 y 1884 del Código Civil; 1, 9, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 14 y 51 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1902, 19 de mayo de 1982, 20 de mayo de 1986, 10 de junio de 1995, 18 de febrero, 19 de abril y 7 de octubre de 1997, 13 de mayo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de febrero y 26 de abril de 2001, 30 de diciembre de 2002, 10 de marzo de 2004, 2 y 17 de febrero de 2006, 2 de julio de 2007, 21 de enero y 5 de junio de 2008, 17 de marzo y 20 de abril de 2009, 31 de marzo y 1 de diciembre de 2011, 29 de mayo de 2014, 15 de junio de 2016 y 21 de febrero de 2017; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de junio de 1986, 29 de septiembre de 1987, 8 de abril y 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992, 25 de febrero y 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 13 de febrero y 26 de marzo de 1999, 13 de marzo de 2000, 10 de enero de 2001, 19 de febrero de 2002, 20 de noviembre de 2006, 24 de septiembre de 2007, 26 de noviembre de 2008, 20 de julio, 20 de septiembre y 21 de octubre de 2012, 21 y 22 de febrero, 4 de julio y 5 de septiembre de 2013, 14 de julio de 2016, 12 de enero de 2017, 26 de diciembre de 2018, 14 de mayo de 2019 y 28 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de octubre de 2020, 15 de marzo y 21 de julio de 2021, 11 de abril y 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023, 9 y 23 de enero, 11 y 28 de junio, 22 de julio, 30 (4.ª) y 31 de julio (2.ª), 1 y 2 de octubre y 13 de noviembre de 2024 y 10 y 16 de enero de 2025.
1. Encubrir el contrato de opción de compra cuya inscripción se interesa una operación de financiación con garantía real inmobiliaria que no cumple los requisitos que para su validez y, por tanto, inscripción registral, resultan de lo establecido en los arts. 15 y 42 Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario en relación con el cumplimiento de requisitos de control de transparencia material y formal e inscripción de la parte prestamista en el Registro al efecto existente en el Banco de España, y de lo establecido en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 682 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la protección del deudor en caso de ejecución de la garantía.
Interpretado el contenido del título de conformidad con la regla prevista en el artículo 1281.2 del Código Civil, –conforme al cual en caso de que la intención evidente de las partes resulte contraria al tenor literal de las palabras se estará al contenido de aquella– resulta que la intención de las partes no puede ser otra que la de realizar una operación de financiación con garantía real, en la que la parte concedente recibe de las optantes una cantidad de dinero que posteriormente habrá de ser devuelta, quedando garantizada la devolución de lo entregado con el derecho de opción de compra. Y ello por cuanto el contrato de opción prevé que, con anterioridad al ejercicio de dicha facultad, –es decir, con anterioridad a la toma de la decisión de comprar–, las optantes realizarán entregas de dinero a la concedente, entregas que se descontarán del precio total en caso de ejercicio positivo de la opción. Entregas de dinero que se prevén como ciertas, en cuanto en la propia escritura se identifica la cuenta corriente a la que habrán de realizarse.
Ocurre así que las partes prevén entregas de cantidades a cuenta del precio de una compraventa futura que todavía no ha sido decidida, lo que obliga a entender existente una operación de financiación por los optantes a la parte cedente, en la que los primeros ponen a disposición de la segunda unos fondos que, transcurrido un plazo determinado, habrán de ser devueltos, bien a través del ejercicio de la opción y descuento de su importe del precio de venta, según se pacta, bien, en caso de que se decida optar por no comprar, de otra manera que en la escritura no se explicita, pero que inevitablemente debe haber sido pactada, pues de lo contrario tendría lugar un desplazamiento patrimonial sin causa generador de un enriquecimiento injusto.
En el presente caso, no sólo se prevé una prima de 28390€ que ya ha sido satisfecho, sino también unos pagos mensuales a razón de 1000€, que tendrán lugar hasta que se formalice la escritura.
Asimismo, se pacta que antes del día uno de junio de 2027, se procederá a pagar la cantidad de 92400€ a la cuenta abierta a nombre del acreedor de la hipoteca inscrita con carácter preferente. Ello evidencia una vez más la causa garantiae, teniendo en consideración que el plazo de vencimiento de la citada hipoteca es el 5 de septiembre de 2027.
El resto del precio, se debe abonar antes del 30 de mayo de 2029, siendo la fecha máxima de ejercicio el 31 de mayo de 2029.
Asimismo se pacta la cesión del derecho de la opción de compra.
Todo ellos lleva a considerar que la causa del contrato celebrado no sea la mera concesión por precio de un derecho de opción de compra, y que existe una función de garantía no explícita.
Debe indicarse igualmente que el riesgo de desequilibrio patrimonial que para la parte deudora puede generar la garantía real que a través del derecho de opción de compra se constituye en la escritura calificada se hace evidente si tenemos en cuenta que se fija como precio de venta el de 200.000 euros, importe muy inferior (con una diferencia superior al 50%) al valor contenido de tasación de la finca 435.491,52€, contenido en el certificado de tasación de fecha 2 de abril de 2025 que figura en la inscripción 15.ª de hipoteca.
Para operaciones de contenido análogo al del título calificado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha considerado existente una operación de financiación con establecimiento de una traba inmobiliaria en los que los requisitos de validez “brillan por su ausencia” en resoluciones de fechas 30 y 31 julio y 9 de septiembre de 2024 o 12 de febrero de 2025, entre otras, confirmando calificaciones registrales.
2. La previsión contenida en la cláusula octava de la escritura calificada, relativa al ejercicio unilateral, en la que se indica que “la sola voluntad de los optantes manifestada dentro de plazo pactado es bastante para la perfección de la compraventa y consuma la tradición”.
Dicha cláusula es contraria a la doctrina fijada por la DGSJFP en varias resoluciones (por todas la de 18 de julio de 2022), que exige que la notificación por el optante a la parte concedente a los efectos del otorgamiento de la escritura de compraventa deba realizarse por vía notarial, dada la posibilidad de que no atendida la notificación pueda ejercitarse la opción con carácter unilateral y provocar con ello la transmisión del dominio sin intervención de la parte concedente. Es por ello que la notificación ha de ser realizada con las máximas garantías de fehaciencia y, por tanto, a través de un acta notarial.
3. La cláusula en cuya virtud si transcurrido el plazo la optante no ejercita la opción, quedará resuelto el contrato “haciendo suyas la propietaria de la finca todas las cantidades recibidas por la prima de la opción en concepto de indemnización de daños y perjuicios”.
La función de garantía de la devolución de las entregas realizadas por la parte optante a la concedente de la opción, en el momento de contratar ésta, queda en el presente caso más clara si tenemos en cuenta que en la propia escritura de constitución del derecho de opción de compra se da carta de pago de un importe de 28390€ euros, a cuenta de la mencionada prima o precio de la opción. Ciertamente no cabe pensar que pueda considerarse prima o precio de un derecho de opción de compra, –que la parte optante perdería de no ejercitar la opción–, un importe de 28390€ euros. Es decir, ello supondría que la parte optante decide pagar, por el derecho a optar, un elevado porcentaje del precio por el que en un futuro compraría. Si, por el contrario, como parece razonable, dicho importe se entrega a cuenta del precio de compraventa, y en el mismo momento en que se pacta la constitución del derecho de opción, la causa garantiae del contrato se hace más evidente, en la medida en que la entrega de dicho importe solo puede entenderse realizada en concepto de préstamo, que habrá de ser necesariamente devuelto por el concedente de la opción en el caso de que el optante decidiera, en ejercicio de su derecho de opción, no comprar. O dicho de otro modo, que el optante podrá recuperar mediante el ejercicio del derecho de opción y la consecuente adquisición del dominio de la finca. En este sentido, la RDGSJFP de 9 de septiembre de 2024 afirma que “…para nada ha de obviarse en modo alguno, como anticipamos más arriba, la regla hermenéutica que proclama el artículo 1281.2 del código Civil (‘si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas’), pues no es menos cierto, como indica la registradora en su nota respecto del negocio jurídico calificado, que del tenor literal de las cláusulas cabe entender que subyace un contrato de financiación con garantía inmobiliaria. Y es que, si hay cantidades entregadas por el optante antes de haber ejercitado la opción de compra, ésta no es un derecho de adquisición preferente, sino que tiene una función de garantía de naturaleza real, y deriva en un derecho real de garantía inmobiliaria.”
4. Sin duda no cabe desconocer que el derecho de opción, y su relación con el pacto comisorio, ha motivado últimamente la atención de nuestro Centro Directivo en múltiples Resoluciones, entre otras, la de 5 de marzo de 2025, que han puesto de relieve: “(…) Respecto de esta última cuestión (la prohibición del citado pacto), ha de recordarse que esta Dirección General ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (vid., por ejemplo, las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018 y 28 de enero de 2020, 27 de octubre de 2020, 15 de marzo y 21 de julio de 2021, 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023 y 9 de enero, 11 y 28 de junio y 22 de julio de 2024, entre otras, siendo de especial relevancia las tres últimas, por su enfoque de la problemática que subyace en este tipo de operaciones), que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil)”.
En efecto, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 8 de abril de 1991 (expresamente invocada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de junio de 2008), “el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo”. El Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado reiteradamente (vid. entre otras, Sentencias de 18 de febrero de 1997, 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008), que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.
También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos. En este sentido, las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 2008 concluyeron que la opción de compra examinada se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
Como declaramos en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio “tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado. También se ha fundamentado la prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su ‘ius distrahendi’, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del ‘ius distrahendi’, en que está prevista la suerte de los mismos” (Resolución de 18 de julio de 2022).
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2017 son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura del pacto comisorio: “En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición”.
En línea con esta posición jurisprudencial hay que situar la reciente doctrina de esta Dirección General (así, en sus Resoluciones de 21 de julio de 2021, 10 de marzo y 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023 y 9 de enero, 11 de junio, 22, 30 y 31 de julio y 9 de septiembre de 2024) según la cual, la prohibición del pacto comisorio no es absoluta en nuestro derecho, de modo que pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía –cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor.
En definitiva, bajo la apariencia de un contrato de opción de compra se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal, eludiendo la legislación que regula el crédito y la hipoteca y, en especial, la normativa de protección al consumidor. No puede, por ende, admitirse el acceso al Registro de este tipo de pactos en los que se instrumenta un negocio indirecto de opción de compra con una finalidad de garantía extraña a la causa de la opción y que conculcan claramente la prohibición de pacto comisorio.
En relación con los hechos señalados con el número 2, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario dispone que: “1. Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. 2. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen. 3. No se considerará cumplido este requisito si la determinación se hiciere solamente con referencia a unidades de moneda, de medida superficial u otra forma análoga.”
Parte dispositiva.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación: Doña Virginia Mengual Frasés Registradora de la Propiedad de Benissa, acuerda:
1.º Calificar el documento presento en los términos que resultan de los antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho reseñados.
2.º Suspender, en consecuencia, el despacho del documento presentado.–
3.º Prorrogar el asiento de presentación de conformidad con el art. 323 de la Ley Hipotecaria de forma automática por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación, plazo durante el cual podrá solicitarse la anotación preventiva a que se refiere el art. 42.9 de la Ley Hipotecaria.–
Contra la expresada calificación (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Virginia Mengual Frasés registrador/a titular de Registro de la Propiedad de Benissa a día veintitrés de abril del dos mil veintiséis.»
III
Contra el primer defecto de la anterior nota de calificación, don P. C. interpuso recurso el día 25 de mayo de 2026 mediante escrito del siguiente tenor:
«Que en fecha 23 de abril del presente S. I. P., quien presentó el documento que se señalará, fue notificado de la calificación negativa del titular de este Registro, en relación a la inscripción de la escritura de opción de compra otorgada ante el Notario de Benissa D. Ignacio J. Castillo López de Medrano-Villar, en fecha 4 de marzo de 2026, protocolo 452, respecto a la finca registral siguiente:
Finca registral n.º 2360, con CREU [sic] 03029000016047, que se describe como un trozo de tierra secano que tiene una cabida de mil quinientos metros cuadrados, sobre la que se halla construida una vivienda unifamiliar.
Que, frente a la referida calificación negativa, el compareciente, al amparo de lo dispuesto en los artículos 324, siguientes. y concordantes de la Ley Hipotecaria y demás disposiciones que se citarán, interpone recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sirviendo de base al presente recurso gubernativo los siguientes:
Primero. La Sra. Registradora de la Propiedad califica negativamente el documento notarial (apartado hechos de la calificación), por considerar que:
1. Que el negocio jurídico contenido en la escritura pública presentada intenta encubrir un pacto con una finalidad de garantía extraña a la causa del contrato de opción de compra, y que conculca la prohibición de pacto comisorio.
Es decir, que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal, eludiendo la legislación que regula el crédito y la hipoteca y, en especial, la normativa de protección al consumidor, y conculcando, en consecuencia, la prohibición de pacto comisorio.
2. No se determina la cuota o proporción en que adquiere de cada uno de los optantes el mencionado derecho de opción.
Segundo. Esta parte comparte la calificación negativa en relación a la falta de determinación de la cuota, siendo por tanto objeto del presente recurso sólo el primer hecho calificado.
Tercero. Considera la parte recurrente en relación al hecho 1 de la calificación que la Señora Registradora de la Propiedad, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, no ha tenido en cuenta diferentes motivos que procedemos a exponer.
Cuarto. Este recurrente no comparte la consideración que con el contrato de opción de compra se está encubriendo un comiso.
El contrato de opción de compra no está expresamente regulado en nuestro derecho privado y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo podemos describir como un precontrato en el que una parte, el concedente, atribuye a la otra, el optante, la facultad de decidir si quiere o no celebrar una compraventa futura sobre un bien determinado.
En nuestro caso en la escritura firmada se fija claramente el bien (finca registral 2360 de las de Benissa), el precio del bien (200.000), la prima de la opción (28.390 euros), la forma de pago y fecha del ejercicio (antes del 31 de mayo de 2029).
Conforme a la estipulación décima de la escritura, si transcurrido el plazo fijado para celebrar la compraventa, 31 de mayo de 2029, “la optante no hubiere ejercitado la opción, sin necesidad de notificación o requerimiento al respecto por parte de la concedente, quedará resuelto el presente contrato y por tanto, sin efecto ni valor jurídico alguno la opción de compra que en el mismo se contempla, haciendo suyas la propietaria de la finca de todas las cantidades recibidas por la prima de la opción, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.” Esto es, si la parte optante no ejercita la opción pierde la cantidad de 28.390 euros fijadas como prima.
Considera la señora Registradora, fundamento de derecho 1 de la calificación, que “encubre el contrato de opción de compra cuya inscripción se interesa una operación de financiación con garantía real inmobiliaria”. Entiende esta parte que la financiación a la que se refiere la señora Registradora la constituye el importe de los pagos fijados en la estipulación sexta de la escritura, pagos a realizar después de la firma de la escritura, y que se resumen en el pago de una cantidad mensual de 1.000 euros y el pago de la hipoteca existente que grava la finca (92.400 euros). No puede esta parte compartir dicho razonamiento pues no tiene lógica económica que el préstamo intuido necesite que el prestamista pierda 28.390 euros para ser ejercitado. Por otro lado, en caso de no ejercicio de la opción, la escritura otorgada no regula la devolución de las cantidades pagadas aparte de la prima, como la propia calificación expone, por lo que difícilmente se está perjudicando o empeorando la situación jurídica del concedente. Si tiene que devolver un dinero el optante deberá acudir a los tribunales de no haber acuerdo, por lo que siempre estará salvaguardado por los tribunales de justicia. En dicho caso, los intereses a pagar serán los legales desde el momento del requerimiento de pago, por lo que difícilmente se puede pensar que hay una operación de financiación cuando al optante se le “financia” con 92.400 euros de hipoteca más un máximo de 38.000 euros (38 meses de plazo de ejercicio de la opción por 1.000 euros mensuales), esto es 130.400 euros a un tipo de interés legal y que necesita de perder el prestamista 28.400 euros (la cantidad pagada como prima).
Quinto. Este recurrente no comparte la consideración que existe un “riesgo de desequilibrio patrimonial para la parte deudora riesgo que se apunta en el fundamento de derecho 1.
El precio fijado es un precio de mercado y el valor de la tasación de la finca, tasación realizada en la hipoteca previa, es erróneo.
En relación al precio de la finca indicar que la parte concedente, señor W., ha intentado vender la finca y no ha encontrado comprador. Este hecho consta reflejado en la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria a la que se refiere la Sra. Registradora (escritura otorgada el 4 de abril de 2025 ante don Ignacio Jorge Castillo López de Medrano-Villar, con el número 712 de su protocolo, que motivó la inscripción 15.ª a la que expresamente se refiere la señora Registradora). Dicha hipoteca garantiza una deuda contraída con un comprador, por contrato privado, de la finca a la que se le adeudaba el precio recibido por la misma (precio recibido parcialmente, no en su totalidad).
Ante la evidencia de que el precio que se solicitaba por la venta no se vendía la finca, el dueño libremente ha reducido el precio y ha aceptado firmar una opción de compra.
En relación a la tasación el valor de la misma es erróneo. En primer lugar indicar que conforme hace indicar el propio tasador, estamos ante un edificio en situación urbanística de fuera de ordenación. Esto es, en caso de siniestro no cabría la posibilidad de reconstruir el mismo. Esto es, tiene importantes limitaciones urbanísticas. Además en la tasación no se ha tenido en cuenta que el edificio linda con la carretera nacional, lo que dificulta la venta dados los perjuicios que dicha colindancia le ocasiona (ruidos, humos, necesidad de autorización administrativa de la administración competente en carreteras para la realización de actividades en el edificio... ) Dicha situación de fuera de ordenación y los inconvenientes que ocasiona la colindancia han sido tomados en consideración para la fijación del precio, precio libremente aceptado por ambas partes. La tasación que se menciona fue exigida por el acreedor y el concedente, señor W., no recurrió la misma porque le beneficiaba, siendo el mismo conocedor que dicho valor era erróneo.
Sexto. Este recurrente no comparte que no pueda configurarse la opción de compra como un derecho real y ejercitarse la misma de forma unilateral por el optante. Como hemos indicado la opción de compra se describe como un precontrato en el que una parte, el concedente, atribuye a la otra, el optante, la facultad de decidir si quiere o no celebrar una compraventa futura sobre un bien determinado y las partes han, libremente, fijado la forma de llevar a cabo dicha opción. En la escritura otorgada se regula el ejercicio de la opción unilateral, si el optante ha cumplido con todas sus obligaciones.
Séptimo. Este recurrente no comparte que en caso de no ejercicio de la opción haga suyas el propietario todas las cantidades recibidas por la prima de la opción. En el presente caso la prima es de 28.390 euros y el precio fijado es el de 200.000 euros. La prima no supone un “elevado porcentaje del precio”. Para la fijación de la prima se tuvo en cuenta los pagos a cuenta efectuados por el optante al concedente y unos pagos a realizar por el concedente en concepto de deuda a distintos profesionales, pagos que llevó a cabo el optante. Es cierto que la prima es habitualmente un 10% del precio, pero ninguna norma regula el importe de la misma y en nuestro caso es un 14%, esto es, no es un elevado porcentaje.
A los motivos anteriores son de aplicación los siguientes:
Fundamentos de Derecho:
I. Permite el recurso gubernativo el art. 324 de la Ley Hipotecaria, que establece que las calificaciones negativas del Registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de Registros y del Notariado, en la forma y según los trámites que prevén los artículos siguientes.
II. Legitimación. Concurre legitimación en el compareciente al ser uno de los dos optantes, al amparo de lo dispuesto en el art. 325, apartado a), de la Ley Hipotecaria.
III. El presente recurso se ha interpuesto dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de la calificación, y contempla los requisitos que a tal fin exige el art. 326 de la Ley Hipotecaria, designándose a efectos de notificaciones el domicilio del compareciente que figura en el encabezamiento.
En su virtud, al Registro de la Propiedad de Benissa, para ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicito que, habiendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se sirva admitir todo ello, teniendo por interpuesto recurso gubernativo frente a la calificación negativa de la Sra. Registradora de la Propiedad de Benissa, en relación a la escritura de opción de compra de la finca a la que se ha hecho referencia en el presente recurso, darle la tramitación correspondiente, remitiéndolo, en su caso, a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y, a su tiempo y por el referido Organismo, se dicte resolución estimando el recurso y modificando la calificación registral negativa llevando a cabo los trámites de inscripción de la opción de compra instrumentada a través de la escritura pública cuya copia autorizada se ha adjuntado a este recurso, en los términos interesados en el mismo».
IV
La registradora de la Propiedad mantuvo su nota de calificación y, en unión de su preceptivo informe, elevó el expediente a este Centro Directivo para su resolución. Dado traslado del recurso interpuesto al notario autorizante del título calificado, no ha formulado alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 6, 10, 1115, 1256, 1273, 1281 y siguientes, 1449, 1690, 1859 y 1884 del Código Civil; 1, 9, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 14 y 51 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1902, 19 de mayo de 1982, 20 de mayo de 1986, 10 de junio de 1995, 18 de febrero, 19 de abril y 7 de octubre de 1997, 13 de mayo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de febrero y 26 de abril de 2001, 30 de diciembre de 2002, 10 de marzo de 2004, 2 y 17 de febrero de 2006, 2 de julio de 2007, 21 de enero y 5 de junio de 2008, 17 de marzo y 20 de abril de 2009, 31 de marzo y 1 de diciembre de 2011, 29 de mayo de 2014, 15 de junio de 2016 y 21 de febrero de 2017; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de junio de 1986, 29 de septiembre de 1987, 8 de abril y 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992, 25 de febrero y 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 13 de febrero y 26 de marzo de 1999, 13 de marzo de 2000, 10 de enero de 2001, 19 de febrero de 2002, 20 de noviembre de 2006, 24 de septiembre de 2007, 26 de noviembre de 2008, 20 de julio, 20 de septiembre y 21 de octubre de 2012, 21 y 22 de febrero, 4 de julio y 5 de septiembre de 2013, 14 de julio de 2016, 12 de enero de 2017, 26 de diciembre de 2018, 14 de mayo de 2019 y 28 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de octubre de 2020, 15 de marzo y 21 de julio de 2021, 11 de abril y 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023, 9 y 23 de enero, 11 y 28 de junio, 22, 30 (4.ª) y 31 de julio (2.ª), 9 de septiembre, 1 y 2 de octubre y 13 de noviembre de 2024, 10 y 16 de enero, 12 de febrero y 10 de abril de 2025 y 30 de enero, 19 de marzo, 27 de abril y 5 de junio de 2026.
1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
Mediante escritura de opción de compra autorizada el día 4 de marzo de 2026 por el notario de Benissa, don Ignacio Jorge Castillo López de Medrano-Villar, número 452 de protocolo, don L. K. W., por sí, y don J. C. R. G., representado por el primero, constituyeron a favor de don P. C. y doña I. B. una opción de compra sobre la finca registral 2.360 de Benissa.
La calificación objeta dos defectos: «1.–No puede acceder a los libros del Registro el negocio jurídico contenido en la escritura pública presentada, puesto que intenta encubrir un pacto con una finalidad de garantía extraña a la causa del contrato de opción de compra, y que conculca claramente la prohibición de pacto comisorio. Es decir, que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal, eludiendo la legislación que regula el crédito y la hipoteca y, en especial, la normativa de protección al consumidor, y conculcando, en consecuencia, la prohibición de pacto comisorio. 2.–No se determina la cuota o proporción en que adquiere de cada uno de los optantes el mencionado derecho de opción, contraviniendo el artículo 54 del Reglamento Hipotecario».
Se recurre únicamente el primer defecto de la calificación en un escrito que se da aquí por reproducido.
2. La presente Resolución ha de abordar de nuevo la problemática de la opción de compra y su relación con el pacto comisorio (su posible función de garantía); y ha de precisarse, también, que no procede a analizar algunas otras cuestiones que pudieran plantearse a la vista del redactado de la escritura, dado que esta resolución ha de limitarse a analizar la calificación recurrida tal y como fue formulada. Dicho lo cual, ha de recordarse que esta Dirección General ha puesto de relieve, en numerosas ocasiones (vid., por ejemplo, las Resoluciones de 26 de diciembre de 2018, 28 de enero y 27 de octubre de 2020, 15 de marzo y 21 de julio de 2021, 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023 y 9 de enero, 11 y 28 de junio y 22 de julio de 2024, y posteriores relacionadas en los «Vistos», siendo de especial relevancia esta últimas, por su enfoque de la problemática que subyace en este tipo de operaciones), que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil).
En efecto, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 8 de abril de 1991 (expresamente invocada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de junio de 2008): «el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo».
El Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado reiteradamente (vid. entre otras, Sentencias de 18 de febrero de 1997, 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008), que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.
También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos. En este sentido, las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 2008 concluyeron que la opción de compra examinada se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
Como se declaró en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013 (y reiterado en otras posteriores), comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio «tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado. También se ha fundamentado la prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su “ius distrahendi”, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del “ius distrahendi”, en que está prevista la suerte de los mismos».
3. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2017, son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura del pacto comisorio: «En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición».
En línea con esta posición jurisprudencial hay que situar la reciente doctrina de esta Dirección General (así, en sus Resoluciones de 21 de julio de 2021, 10 de marzo y 13 de julio de 2022, 18 de septiembre y 12 y 14 de diciembre de 2023 y 9 de enero, 11 de junio, 22, 30 y 31 de julio y 9 de septiembre de 2024, y posteriores citadas en los «Vistos»), según la cual, la prohibición del pacto comisorio no es absoluta en nuestro derecho, de modo que pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía –cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor.
Igualmente ha declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 26 de diciembre de 2018, 28 de enero de 2020 y 13 de julio de 2022, entre otras citadas), que deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, y que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello –se añade– podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del pacto en cuestión. En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor.
4. Se impone, por consiguiente, tener presentes las consideraciones que este Centro Directivo viene reiterando en las diversas Resoluciones que han abordado la problemática –recurrente como ya se ha dicho– de las opciones de compra pactadas como garantía de una posible operación de financiación, y que encubran un pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento. Además, habrá que contemplar cada caso concreto, lo que impone analizar detenidamente el global clausulado del instrumento público y las declaraciones que en él hayan vertido las partes; no en vano, el párrafo segundo del artículo 1218 del Código Civil fija un criterio capital en orden valorar la eficacia probatoria de los documentos públicos: «También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros». Declaraciones de las partes, por tanto, a tener en cuenta; aunque no menos relevancia posee la aplicación de la juiciosa regla interpretativa que enuncia el artículo 1281.2 del código Civil: «si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas».
Como se verá más adelante, es este último precepto el que nos proporcionará la pauta para resolver la cuestión planteada en el recurso, pues en modo alguno son aventuradas las conclusiones expresada en la nota de calificación, objetando la existencia de un pacto comisorio prohibido. Y es que la opción pactada –y para la finalidad pactada– supondría emplear una figura –la opción y su constitución negocial–, cuya función económico social (causa) en absoluto tiene finalidad solutoria (mediante la adjudicación del bien), sino algo bien distinto.
5. Así las cosas, hay dos afirmaciones de la nota que carecen del soporte suficiente para que este Centro Directivo pudiera basar –descansando en ellas– la confirmación de la calificación.
– se alude a una «operación de financiación con garantía real inmobiliaria que no cumple los requisitos que para su validez y, por tanto, inscripción registral, resultan de lo establecido en los arts. 15 y 42 Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario en relación con el cumplimiento de requisitos de control de transparencia material y formal e inscripción de la parte prestamista en el Registro al efecto existente en el Banco de España, y de lo establecido en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 682 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la protección del deudor en caso de ejecución de la garantía».
No hay base suficiente en la escritura para sostener tal afirmación en orden a incardinar lo pactado en el específico ámbito de la citada Ley 5/2019.
– y se añade: «en caso de que se decida optar por no comprar, de otra manera que en la escritura no se explicita, pero que inevitablemente debe haber sido pactada, pues de lo contrario tendría lugar un desplazamiento patrimonial sin causa generador de un enriquecimiento injusto». Sin duda se desconoce si ese pacto existe, y la nota lo presupone pese a no constar en la escritura, lo cual no deja de ser una conjetura que no puede servir de base a la resolución del recurso.
Hemos de analizar, por tanto, los defectos señalados en la nota a la vista de lo pactado en la escritura.
6. Indica la nota que el negocio jurídico concertado prevé: que, con anterioridad al ejercicio de dicha facultad –es decir, con anterioridad a la toma de la decisión de comprar–, las optantes realizarán entregas de dinero a la concedente, entregas que se descontarán del precio total en caso de ejercicio positivo de la opción, identificándose la cuenta corriente a la que habrán de realizarse.
Que las partes prevén entregas de cantidades a cuenta del precio de una compraventa futura que todavía no ha sido decidida, por lo que no falta razón a la registradora cuando estima existe una operación de financiación por los optantes a la parte cedente, en la que los primeros ponen a disposición de la segunda unos fondos que, transcurrido un plazo determinado, habrán de ser devueltos, a través del ejercicio de la opción y descuento de su importe del precio de venta.
Y que, en el presente caso, no sólo se prevé una prima de 28.390 euros, ya satisfecha y en parte abonada mediante pagos a terceros; y además unos pagos mensuales a razón de 1.000 euros, que tendrán lugar hasta que se formalice la escritura. Y que antes del día 1 de junio de 2027, se procederá a pagar la cantidad de 92.400 euros a la cuenta abierta a nombre del acreedor de la hipoteca inscrita con carácter preferente.
Dicho lo cual, y como antes se avanzó, tales estipulaciones no encajarían en la función económica de un contrato unilateral y hacen tránsito a un negocio bilateral alejado de la propia opción, siendo por tanto razonable entender que la causa del contrato celebrado no sería la mera concesión por precio de un derecho de opción de compra. Por todo ello, tales estipulaciones proporcionan base para apreciar la existencia de una función de garantía (no explicitada), pues se está transmutando un contrato de carácter unilateral, como es la opción, a otro bilateral, cuya causa no encaja en la propia del negocio jurídico que se dice celebrar.
No ha de olvidarse que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (vid. la Sentencia de 23 de abril de 2010, por todas), respecto de la naturaleza de la opción: «(…) El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 (“implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa”, dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de [sic] produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso».
7. Objeta igualmente la nota la existencia de un desequilibrio patrimonial en base al dato de un precio de venta fijado en 200.000 euros; importe –indica– muy inferior (con una diferencia superior al 50%) al valor contenido de tasación de la finca, 435.491,52 euros, contenido –indica– en el certificado de tasación de fecha 2 de abril de 2025 que figura en la inscripción 15.ª de hipoteca.
Por cierto, no dejan de llamar la atención estas afirmaciones del recurrente: «(…) El precio fijado es un precio de mercado y el valor de la tasación de la finca, tasación realizada en la hipoteca previa, es erróneo. En relación al precio de la finca indicar que la parte concedente, señor W., ha intentado vender la finca y no ha encontrado comprador. Este hecho consta reflejado en la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria a la que se refiere la Sra. Registradora (escritura otorgada el 4 de abril de 2025 ante don Ignacio Jorge Castillo López de Medrano-Villar, con el número 712 de su protocolo, que motivó la inscripción 15.ª a la que expresamente se refiere la señora Registradora). Dicha hipoteca garantiza una deuda contraída con un comprador, por contrato privado, de la finca a la que se le adeudaba el precio recibido por la misma (precio recibido parcialmente, no en su totalidad). Ante la evidencia de que el precio que se solicitaba por la venta no se vendía la finca, el dueño libremente ha reducido el precio y ha aceptado firmar una opción de compra (...)».
El desequilibrio entre partes se antoja así evidente, habiendo declarado este Centro Directivo, que se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía, siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor.
8. Objeta también la nota la previsión (cláusula octava de la escritura) relativa al ejercicio unilateral, en la que se indica que «la sola voluntad de los optantes, manifestada dentro de plazo pactado es bastante para la perfección de la compraventa y consuma la tradición».
Así las cosas, es patente que dicha cláusula es contraria a la doctrina fijada por esta Dirección General en varias Resoluciones (vid., por todas, la de 18 de julio de 2022), que exige que la notificación por el optante a la parte concedente a los efectos del otorgamiento de la escritura de compraventa deba realizarse por vía notarial, dada la posibilidad de que no atendida la notificación pueda ejercitarse la opción con carácter unilateral y provocar con ello la transmisión del dominio sin intervención de la parte concedente. Es por ello que la notificación ha de ser realizada con las máximas garantías de fehaciencia y, por tanto, a través de un acta notarial. Y es que como ocurre en el caso de la condición resolutoria del artículo 1504 del Código Civil, que exige notificación notarial o judicial, éstas no solo acreditan la entrega y contenido de las notificaciones y requerimientos, sino que también «posibilitan la adecuada oposición del receptor». Todo ello facilitaría, con la voluntaria intervención del concedente, que se dé exacto cumplimiento a los requisitos pactados para la inscripción a favor del optante.
Nótese que es regla general del sistema registral español la exigencia de que, en la transmisión del dominio, presten su consentimiento tanto el adquirente como el transmitente, por lo que el ejercicio unilateral de una opción de compra viene a ser una excepción, al permitir que se transmita el dominio sin que preste directamente su consentimiento el titular registral del derecho. Por lo demás, ya declaró la Resolución de este Centro Directivo de 14 de mayo de 2019, «(…) la regulación que los Reglamentos Hipotecario y Notarial hacen respecto de los requerimientos y notificaciones ha de interpretarse de acuerdo con las exigencias de los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que la misma es interpretada por el Tribunal Constitucional: necesidad de diligencia en procurar el conocimiento personal por parte del afectado (Sentencia de 7 de mayo de 2012, por todas)». Doctrina reiterada en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2019, 19 de febrero de 2020, 16 y 18 de marzo y 15 de abril de 2021, 15 de mayo de 2023 y 2 de octubre de 2024, entre otras.
9. Y respecto de la cláusula en cuya virtud si transcurrido el plazo la optante no ejercita la opción quedará resuelto el contrato, «haciendo suyas la propietaria de la finca todas las cantidades recibidas por la prima de la opción en concepto de indemnización de daños y perjuicios», tampoco encaja en la función económica (causa) y en la naturaleza unilateral del derecho de opción.
En efecto, en la opción típica, la decisión de ejercitarla es de pura cuenta y puro riesgo del optante, (perdiendo la prima pagada si no la ejercita), por lo que es difícil comprender que de una decisión unilateral, que solamente al optante compete, pueda derivarse una indemnización (que poco tiene de responsabilidad contractual) a cargo de quien, a lo más, ha de soportar el ejercicio de la opción. Indemnización, por tanto, de todo punto extraña a la naturaleza de la opción y que carece de sentido en un contrato unilateral, porque si el concedente no colabora en la ejecución (formalizando la venta), para eso se ha previsto (y en la práctica viene a ser una excepción no preverlo) el ejercicio y formalización unilateral de la venta por el optante (no correctamente articulado en este caso, como antes se explicitó).
Por ello no le falta razón a la registradora cuando indica, en su calificación: «La función de garantía de la devolución de las entregas realizadas por la parte optante a la concedente de la opción, en el momento de contratar ésta, queda en el presente caso más clara si tenemos en cuenta que en la propia escritura de constitución del derecho de opción de compra se da carta de pago de un importe de 28390€ euros, a cuenta de la mencionada prima o precio de la opción. Ciertamente no cabe pensar que pueda considerarse prima o precio de un derecho de opción de compra, –que la parte optante perdería de no ejercitar la opción–, un importe de 28390€ euros. Es decir, ello supondría que la parte optante decide pagar, por el derecho a optar, un elevado porcentaje del precio por el que en un futuro compraría. Si, por el contrario, como parece razonable, dicho importe se entrega a cuenta del precio de compraventa, y en el mismo momento en que se pacta la constitución del derecho de opción, la causa garantiae del contrato se hace más evidente, en la medida en que la entrega de dicho importe solo puede entenderse realizada en concepto de préstamo, que habrá de ser necesariamente devuelto por el concedente de la opción en el caso de que el optante decidiera, en ejercicio de su derecho de opción, no comprar. O dicho de otro modo, que el optante podrá recuperar mediante el ejercicio del derecho de opción y la consecuente adquisición del dominio de la finca».
Recordemos de nuevo que, en este caso, se ha previsto, aparte de una prima de 28.390 euros que ya ha sido satisfecha (con sumas destinadas en parte a terceros): unos pagos mensuales a razón de 1.000 euros, que tendrán lugar hasta que se formalice la escritura; que antes del día 1 de junio de 2027, se procederá a pagar la cantidad de 92.400 euros a la cuenta abierta a nombre del acreedor de la hipoteca inscrita con carácter preferente (lo que para la nota evidencia la «causa garantiae»), siendo el pazo de vencimiento de la citada hipoteca el 5 de septiembre de 2027; y que el resto del precio se debe abonar antes del 30 de mayo de 2029, siendo la fecha máxima de ejercicio el 31 de mayo de 2029.
Pagos, todos ellos, que en modo alguno encajan en la estructura típica, función y su formulación negocial típica de la opción, por lo que es razonable entender que lo pactado hace tránsito a otra figura negocial bien distinta.
Por lo expuesto, no resulta ocioso traer a colación estas afirmaciones contenidas en la Resolución de 9 de septiembre de 2024 afirmó: «(…) para nada ha de obviarse en modo alguno, como anticipamos más arriba, la regla hermenéutica que proclama el artículo 1281.2 del código Civil (“si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”), pues no es menos cierto, como indica la registradora en su nota respecto del negocio jurídico calificado, que del tenor literal de las cláusulas cabe entender que subyace un contrato de financiación con garantía inmobiliaria. Y es que, si hay cantidades entregadas por el optante antes de haber ejercitado la opción de compra, ésta no es un derecho de adquisición preferente, sino que tiene una función de garantía de naturaleza real, y deriva en un derecho real de garantía inmobiliaria (…)».
En suma, lo expuesto conduce a confirmar la razonable conclusión que formula la nota: «(…) bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal.»
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de julio de 2026.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.